El Secreto Profesional. Aspectos generales de su regulación.

1. Concepto.

El secreto profesional, en sentido amplio, corresponde al “secreto surgido con ocasión de un servicio cuya prestación requiere un determinado saber científico o técnico en quien lo realiza (1)”.

Lo anterior debe complementarse con un concepto que mire al abogado. Así es necesario recurrir al concepto que utiliza el Colegio de Abogados de Chile, y que recoge del respectivo Código de Ética, en el cual se señala que el secreto profesional es “un deber hacia los clientes, deber que perdura en lo absoluto, aun después de que les haya dejado de prestar sus servicios y como un derecho del abogado ante los jueces, puesto que con toda independencia debe negarse a contestar las preguntas que lo lleven a violarlo o lo expongan a ello, y de igual manera, debe negarse a facilitar la documentación que haya recibido o esté protegida bajo secreto profesional (2)”.

2. La característica Deber – derecho del secreto profesional.

Así tenemos una doble faz respecto del secreto profesional, ya que por una parte es un deber y, por la otra, es un derecho.

Respecto de la faz de deber se ve que la primera obligación del abogado es frente al cliente. Sin embargo, no es el único respecto del cual se encuentra obligado, pues también debe responder ante la sociedad.

El deber de mantener reserva que incumbe al abogado, así como otros profesionales que adquieren información sobre la intimidad de las personas, importa en las relaciones sociales en general, pues la certeza que da el ordenamiento a las personas que sus confidencias mantendrán tal carácter, permite que las personas se puedan desenvolver libremente y recurrir sin suspicacias ante estos profesionales (3).

Ya en la faz de derecho, el secreto profesional es el derecho que tiene el abogado ante “los jueces o ante cualquier otra autoridad o persona que, con competencia o sin ella, pretenda sonsacarle hechos confidenciales o interrogarles sobre ellos en forma directa (4)”. Es también un derecho que tiene el abogado frente a su cliente, respecto de confidencias de otro (5).

3. Alcance del secreto profesional.

Respecto del alcance del secreto profesional, éste resguarda tanto al abogado como al estudio profesional, así como también todo hecho, circunstancia, documento, dato o antecedente que el abogado haya tomado conocimiento sea por declaraciones de su cliente, de su propia deducción (6), sin importar el medio por el cual se realizó la revelación. También cabe bajo este amparo los secretos revelados por un tercero con ocasión del servicio profesional y aquellos que no alcanzaron a ser clientes (7).

En cuanto a la duración de la obligación de guardar secreto, esta es indefinida, por cuanto no terminar con la prestación de servicios ni la muerte del patrocinado (8).

4. Fundamento del secreto profesional.

En cuanto a las razones que llevan a determinar la importancia de la obligación del secreto profesional y la necesidad de darle tutela, tenemos dos tipos: materiales y formales.

Los fundamentos materiales, que son principalmente a nivel de la ética de las personas y las relaciones sociales, estarían dados por el hecho que el secreto profesional se encuentra en la base de esas relaciones. Así, se puede enunciar que los principales fundamentos del secreto profesional son: proteger a las personas como medida indispensable a su seguridad y tranquilidad, garantizar a los abogados la libertad y tranquilidad para que puedan asesorar o patrocinar a sus clientes a conciencia y pleno conocimiento de la causa, amparar los deberes morales en las actuaciones profesionales y en las relaciones humanos (9), entre otros.

Ahora, desde la perspectiva formal, tenemos una serie de disposiciones a partir de las cuales se pueden deducir que es necesario tutelar la inviolabilidad del secreto profesional. Así, en una primera mirada hay que observar las garantías constitucionales, particularmente el artículo 19 nº 3, que señala:

La Constitución asegura a todas las personas:

La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida.

Así, cabe señalar que la Constitución consagra el derecho a defensa y que esta no puede sufrir intromisión alguna, lo que ha sido catalogado como el reconocimiento de manera amplia del “derecho-deber del secreto profesional (10)” y, en consecuencia, está establecido para resguardar los derechos fundamentales de los individuos.

Para la Corte Suprema, el derecho a una defensa técnica reconocido en la Constitución, consiste en que “cualquier persona pueda contar con una defensa técnica y también le asegura su conveniente ejercicio en el conflicto en orden a que desarrolle dicho profesional su defensa con la debida libertad para hacer valer sus pretensiones y excepciones, sin que para estos efectos se vea afectado por actos de otros que le impidan, restrinjan o perturben esa actividad cada defensor es libre de elegir la estrategia procesal que estime conducente a los fines correspondientes asistir a todas y cada una de las audiencias fijadas, ofrecer y rendir prueba e interrogar testigos (11)”.

Asimismo, lo ya señalado tiene concordancia con el principio de inviolabilidad del defensor, el cual consiste en “que el sistema legal y constitucional deber garantizar que el defensor técnico no se verá expuesto a presiones o sanciones por el hecho de asumir la defensa de personas o delitos determinados (12)”.

Todo lo anterior se refuerza con lo señalado por el Pacto de Derecho Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, ambos son pactos de derechos humanos con rango Constitucional, de acuerdo a una de las interpretaciones el artículo 5 de la Constitución Política Vigente. Lo que sí es claro, es que hay una obligación del Estado de respetar y garantizar la adecuada defensa jurídica y tomar todas las medidas necesarias para que ello se cumpla, tal como asegurar que el letrado no tenga intervenciones y puede ejercer libremente la estrategia de defensa.

Ya afirmado a nivel constitucional el fundamento de la consagración del secreto profesional, cabe enunciar las principales normas del ordenamiento chileno que tutelan ese derecho-deber.

Así, en el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil y 201 del Código de Procedimiento Penal, se establece el derecho los abogados de excusarse a declarar cuando son citados como testigos.

Para algunos autores, estas inhabilidades corresponden a incompatibilidades, por cuanto no es que el abogado sea inhábil para testificar en cualquier causa, sino que dado el cargo del abogado y los deberes que ello importa, no puede testificar respecto de aquellas confidencias realizadas por clientes o terceros en el ámbito de la relación profesional (13).

También se tutela el secreto profesional en el artículo 231 y 247 del Código Penal, que trata sobre el delito en el que incurre el abogado al infringir su obligación de guardar el secreto profesional. Esto se tratará con más detalle en la siguiente sección.

Las normas referidas tienen el problema de carecer de un concepto legal de secreto profesional, que de contenido a este derecho-deber y que determine los titulares, obligados, alcance y otros aspectos que pudieran importar al momento de ejercer el secreto profesional. Por ello se debe recurrir a los artículos 10, 11 y 12 del Código de Ética Profesional del Abogado.

El artículo 10 define el secreto profesional, señala la doble faz (derecho-deber) que supone y consagra el derecho de excusarse a declarar cuando es citado como testigo. El artículo 11 se refiere al alcance del deber de guardar silencio, estableciendo como excepción cuando el cliente consiente en la revelación del secreto y limites en el uso de la información. Finalmente, el artículo 12 se refiere a los casos en que se extingue la obligación de guardar el secreto

En cuanto al ejercicio del secreto profesional, hay que considerar que el derecho-deber no significa que el abogado pueda hacer “libremente” lo que mejor le parezca, sino que se ve obligado a actuar de acuerdo a las obligaciones éticas que impone el ejercicio de la profesión.

Así, hay que discrepar con el Colegio de Abogados cuando señala que corresponderá sólo al abogado “determinar si debe o no ampararse en dicho secreto […] podrá determinar si se niega a entregar la documentación que se le solicita respecto del caso investigado, pudiendo libremente rechazar de plano las acciones de autoridades políticas, administrativas, policiales y judiciales que estime que pueden atentar contra el secreto profesional (14)”. Esta desafortunada interpretación del artículo 10 del Código de Ética Profesional, debe ser descartada, pues el ejercicio del secreto profesional no queda al arbitrio del profesional, sino que se debe analizar de acuerdo a las obligaciones éticas, incluyendo los demás preceptos del referido código, y legales que le impone el desarrollo de la profesión.

Así, hay que entender que en el ejercicio de la profesional, el abogado se ve limitado en su actuación, pues esta debe ser de acuerdo a sus obligaciones éticas y de conformidad a la ley.