viernes, 13 de junio de 2008

El Secreto Profesional y sus excepciones en el Common Law

Primero que todo, debe distinguirse el secreto profesional (privilegio) del deber de confidencialidad, pues si bien comparten un origen común, metas y similitudes con el secreto profesional, pueden diferenciarse en al menos tres aspectos. En primer lugar, el privilegio no depende de un contrato o deber profesional a los clientes, por el contrario, se basa en razones de orden público. En segundo lugar, las comunicaciones protegidas por el secreto son más numerosas que los protegidos por el privilegio, puesto que se encuentran en una relación género-especie. No obstante, la pérdida del privilegio no necesariamente destruye automáticamente el deber de confidencialidad si se ha producido de forma independiente. Por último, la información privilegiada está protegida de divulgación obligatoria, a no ser que la ley señale lo contrario o el privilegio sea renunciado, en cambio la información confidencial debe ser revelada a las respectivas instancias judiciales y legales (26).

En las jurisdicciones del derecho común, el secreto profesional protege a todas las comunicaciones entre un asesor jurídico profesional (sea solicitor, barrister o attorney) y su cliente, la que no puede ser revelada sin la autorización de este último. Este privilegio es del cliente, no del abogado, por tanto, sólo puede ser objeto de renuncia por parte del cliente.

El objetivo detrás de este principio jurídico es proteger la capacidad de una persona de acceder al sistema de justicia mediante el fomento de la divulgación completa a los asesores jurídicos de información relevante, sin el temor de que pueda ir en su detrimento en el futuro.

El principio del secreto profesional en el Common Law es de muy larga data, el primer caso registrado se remonta a 1577 en el caso de Berd v. Lovelace, en Inglaterra.

1. Estados Unidos

El principio general es que un abogado no debe revelar información relacionada con la representación de un cliente a menos que éste otorgue su consentimiento informadamente, aunque la revelación está autorizada tácitamente para llevar a cabo la representación. Esta prohibición también se aplica a las revelaciones que hace un abogado que podrían razonablemente conducir a un tercero al descubrimiento de información confidencial. El uso de casos hipotéticos para discutir asuntos sobre la representación está permitido mientras no exista una posibilidad razonable de que el oyente pudiese averiguar la identidad del cliente o de la situación involucrada. Respecto a la autorización tácita en el caso de abogados que ejercen en una firma, pueden revelarse entre ellos información relativa al cliente, salvo que éste haya instruido que una información particular sea confiada a abogados específicos.

Ahora bien, puede decirse que en cuanto a las excepciones al secreto profesional, en general éste no se aplica en el caso que el abogado no esté actuando, primariamente como tal, por ejemplo, sea miembro de una Junta de Directores u otra rol no legal. Tampoco se entiende que esté protegido cuando está actuando como un asesor en cuestiones tributarias y de devolución de impuestos, en tanto lo que se pretende con este servicio es dar pleno conocimiento al órgano competente, considerándose riesgosa la confidencia. Si bien esta materia no se encuentra protegida, recientemente se ha extendido el privilegio del secreto a personas preocupadas por las acusaciones en asuntos contables, tales como la evasión de impuestos, así, aquella podrá decidir trabajar sólo con un abogado determinado o un contador que es también un abogado. En este caso una parte o la totalidad de las comunicaciones podrán ser privilegiadas a condición de que todos los requisitos de la relación abogado-cliente se cumplan (el mero hecho de que el profesional sea un abogado no da lugar a un privilegio abogado-cliente válido).

El alcance de los casos de excepción al deber de secreto lo determina el abogado de acuerdo a lo que considere razonablemente necesario para (27): primero, prevenir una muerte segura o un daño corporal considerable; un daño de este tipo es razonable que ocurra si inminentemente será ocasionado o si existe una amenaza presente y sustancial que una persona sufrirá en un momento posterior, si el abogado no logra tomar acciones necesarias para eliminar la amenaza.

Segundo, que el cliente cometa un crimen o fraude (28) en que existe una certeza razonable de que produzca un daño considerable en los intereses financieros o en la propiedad de un tercero y con ese motivo el cliente utiliza o ha utilizado los servicios del abogado; esta situación muestra un serio abuso en la relación cliente-abogado por parte del primero, perdiendo la protección de la regla. El cliente puede prevenir tal revelación absteniéndose de la conducta indebida. Aún cuando la regla no exige que el abogado denuncie al cliente, puede evitar asesorarlo o aconsejarlo respecto de la conducta dolosa. En el caso Clark v. United States, la US Supreme Court señaló que " un cliente que consulta a su abogado por consejo que le servirá para la comisión del delito de fraude no obtendrá ayuda de parte de la ley” (29). Esta excepción no requiere que la discusión sobre el crimen que se pretende cometer sea completa. Además, las cortes de Estados Unidos aún no son concluyentes sobre cuál es el límite sobre la cantidad de conocimiento que debe tener el abogado sobre el delito como para considerarse que el secreto no se aplica o que sea admisible como testimonio en un juicio (30).

En tercer lugar, para prevenir, mitigar o rectificar un daño sustantivo a los intereses financieros o propietarios de un tercero, que es razonablemente cierto que se produzca, y para ello el cliente utiliza o ha utilizado los servicios del abogado. La situación contemplada es aquella en que el abogado conoce del crimen o fraude del cliente después de haber sido consumado. Pueden existir situaciones en que la pérdida sufrida puede prevenirse, rectificarse o mitigarse. En tales situaciones, el abogado puede revelar información relacionada con la representación con la extensión necesaria para permitir que las personas afectadas eviten o mitiguen pérdidas ciertas o traten de recuperarlas. Esta regla no se aplica cuando, quien ha cometido un crimen o fraude, posteriormente contrata al abogado para que lo represente en lo concerniente a las responsabilidades que ha acarreado esa ofensa.

Cuarto, para establecer una demanda o defensa en nombre del abogado en una controversia entre éste y el cliente, defenderse ante la imputación de un delito o demanda civil en contra del abogado basada en la conducta en que el cliente estuvo involucrado, o responder las alegaciones en cualquier procedimiento concerniente a la representación del cliente. Esta regla no exige que el abogado espere que se inicie una acción o procedimiento en que se le acuse de complicidad, pudiendo defenderse respondiendo directamente al tercero que ha realizado dicha afirmación (31).

En cuanto a las actuaciones competentes para preservar la confidencialidad, el abogado tiene la obligación de tomar medidas para prevenir que la información llegue a receptores equivocados. Factores para considerar la razonabilidad de la expectativa de confidencialidad por parte del abogado incluyen la sensibilidad de la información y el alcance de la privacidad de la comunicación protegida por el derecho o por un acuerdo de confidencialidad. Un cliente puede exigir de un abogado la implementación de medidas de seguridad especiales o autorizar bajo consentimiento informado el uso de medios de comunicación que de otra forma quedarían prohibidos bajo esta regla.

Si bien el secreto profesional, o attorney-client privilege se entiende que protege la comunicación entre el cliente y su abogado, favoreciendo una comunicación abierta y honesta entre ellos y considerada uno de los privilegios más fuertes que ampara la ley, no todos los estados le dan el mismo tratamiento al secreto. La ley del estado de Washington, y en los tribunales federales a la hora de aplicar la ley federal, la comunicación del abogado sólo será protegida en la medida en que contiene o revela comunicaciones del cliente. A diferencia de lo anterior, en California se protege toda comunicación confidencial, contengan o no referencias a la revelación de información por parte del cliente.

Además, el secreto protege la confidencialidad de la información entre abogado-cliente, pero no la información subyacente, por ejemplo, la que el cliente ha revelado a u tercero: en este caso el secreto profesional se extenderá sólo a lo revelado al abogado, sin que este sea susceptible de ser responsable por la información que conoce el tercero; en este sentido, se puede renunciar al privilegio si la información a sido dada a conocer a terceros.

Ahora, en cuanto a materias que lleguen a las Cortes Federales, serán éstas las que determinarán, de acuerdo al “Federal Rules of Evidence” si se aplica o no el secreto profesional, de acuerdo a la razón y máximas de experiencia, siendo bastante flexible (32).

2. Reino Unido

Llamado “Legal Professional Privilege”, se trata de un derecho humano fundamental reconocido por el derecho común Inglés y por la Corte Europea de Derechos Humanos, como parte del derecho a la privacidad, garantizado en el artículo octavo de la Convención Europea de Derechos Humanos (33).

El privilegio es absoluto, en el sentido de que una vez se haya establecido, no podrá ser sopesado en contra de cualquier otro interés público, sólo podrá ser anulado expresamente por la ley.

La regla general es que el abogado y su firma deben mantener los asuntos de los clientes actuales y anteriores confidencialmente, excepto cuando su revelación es exigida o permitida por el derecho o por el cliente (o anterior cliente). Se ha señalado por la jurisprudencia que este deber continúa después del cobro de los honorarios, además si el cliente muere, el derecho de confidencialidad se transmite a los representantes personales.

En materia de insolvencia, el abogado debe considerar a quién debe confidencialidad, dependiendo si el cliente es una compañía o una persona individual y debe atenerse a la autoridad estatutaria competente. Si una potestad estatutaria anula la confidencialidad debe cuidadosamente considerarse cuál es el alcance de dicha nulidad; y cualquier revelación debe acotarse estrictamente a lo exigido por la ley.

Existen casos específicos donde se exige confidencialidad: los contenidos de un testamento incluso después de la muerte del testador hasta que el proceso de sucesión concluya; no debe revelarse la dirección del cliente sin su consentimiento; cuando un prestamista solicita al abogado el archivo con los documentos de la operación financiera y el abogado ha mantenido un archivo en común tanto para el prestatario como el prestamista no puede, sin el consentimiento del prestatario, enviar el archivo completo al prestamista, salvo que éste pueda demostrar satisfactoriamente que existe un caso de fraude prima facie. Si el cliente no consiente, sólo puede enviarse las partes relacionadas con el trabajo realizado para el prestamista. Sólo deben compartirse servicios de oficina con otros negocios si se puede asegurar la confidencialidad; si se externalizan servicios como procesamiento de textos, llamadas telefónicas o fotocopiado debe satisfacerse que el proveedor de los servicios resulte apto para asegurar la confidencialidad de cualquier información concerniente a los clientes.

Si el abogado o su firma mantiene información confidencial no debe arriesgarse a incumplir el deber de confidencialidad por su actuación por otro cliente que tenga un interés adverso al primer cliente mencionado, con la excepción de que se puedan acordar mejores arreglos para proteger la información. Esta regla no define que debe entenderse por “interés adverso”, esencialmente, la adversidad surge cuando una parte es, o es probable que sea, la contraria en una materia.

Se requiere el consentimiento informado de ambos clientes para actuar o continuar actuando, sólo si el cliente sabe que la firma, o un miembro de ella, mantiene o puede tener información sustancial en relación con su asunto que no puede revelar. Si el cliente ha aceptado esta situación, se utilizan salvaguardias que cumplan con los estándares exigidos por la ley.

Se puede revelar información confidencial hasta el punto que se crea necesario para prevenir que el cliente o un tercero cometa un crimen que razonablemente pueda resultar en una lesión corporal seria. También hay circunstancias excepcionales en que se ven involucrados niños, donde el abogado debe entregar información confidencial a las autoridades, cuando el niño es el cliente y éste revela información que indica abusos sexuales continuos u otro tipo de abusos físicos pero se niega a revelar esa información. Similarmente, existen situaciones donde un adulto revela información sobre abusos cometidos por su parte o por otro adulto en contra de menores, pero que rechaza autorizar cualquier revelación. Debe considerarse si la amenaza para la vida o salud del niño es lo suficientemente seria como para justificar un incumplimiento en el deber de confidencialidad.

A veces la policía o un tercero puede solicitar información o la exhibición de documentos. Salvo que el cliente renuncie a la confidencialidad o que el abogado tenga fuerte evidencia de que ha sido utilizado prima facie para la realización de un delito, debe insistir en que lo citen a declarar para poder invocar el privilegio y la corte decida la materia.

Tampoco se encuentra amparada por el secreto profesional la información confidencial entre un cliente y su abogado en el caso de tener como motivo la comisión de un fraude. En estos casos es irrelevante si el delito es del abogado, del cliente o de un tercero actuando a través de él (siendo el cliente inocente). El fraude en este contexto es un concepto amplio que se extiende a «inequidad», que abarca, por ejemplo, un plan para operar en perjuicio de los acreedores del cliente (34).

En la mayoría de los casos civiles ellos están sujetos a la llamada "norma de divulgación" (“Standard disclousure”), establecida por el Reglamento de Procedimiento Civil de 1998 en su artículo 31,6 (35), en ella, una parte hace divulgación de un documento declarando que el documento existe o ha existido.

Sin embargo, en materia penal, se exige a los abogados (y a contadores, en algunos casos) que si sospechan de evasión fiscal por parte de sus clientes, deberán informar a la autoridad sin decírselo a los clientes, o de lo contrario arriesgan una pena de hasta catorce años de cárcel. Esto afecta incluso a los abogados que tratan los casos de divorcio y las transferencias de activos dentro de las familias.

Existen ciertos requisitos especiales (diferentes del requisito general para que la información compartida caiga dentro de la categoría de “secreto”: que el abogado sea consultado por su profesión y no bajo otro concepto (36)) dependiendo si se trata de un asesoramiento jurídico o de servicios de litigio. En el primer caso se protegen las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, en el segundo el privilegio protege las comunicaciones confidenciales entre abogados, clientes y terceros a efectos del litigio, ya sean reales o previstas.

En el supuesto de secreto en el asesoramiento legal, este se extiende a los asesores jurídicos empleados por departamentos gubernamentales, a los contratados por empresas comerciales, como a los abogados en la práctica privada. Se aplica también a las comunicaciones con abogados extranjeros, donde existe una necesaria relación de abogado y el cliente. No se extiende a los asesores que no son jurídicamente calificados ni a las comunicaciones con los miembros de otras profesiones. Todas las declaraciones formuladas en las consultas conjuntas entre las partes y sus respectivos abogados, son privilegiados. Lo mismo ocurre con las comunicaciones realizadas a título profesional con el propósito de dar o recibir asesoramiento profesional, incluida la información recibida por un abogado por parte de un tercero la cual también deberá ser comunicada al cliente.

Lo esencial aquí es la determinación de que la información ha sido comunicada con fines de asesoramiento jurídico, lo cual se interpreta en términos generales, como ha señalado la jurisprudencia (37). Esta amplitud se puso en relieve por la Cámara de los Lores, que ha declarado que la justificación política del privilegio en el asesoramiento jurídico recae no sólo sobre el derecho del individuo a obtener asesoramiento jurídico confidencial, sino también en el interés público en la observancia de la ley y la administración de Justicia (38). Así, no puede ser limitado al asesoramiento de derechos y obligaciones. Se debe entender en sentido amplio, incluyendo asesoramiento en cuanto a lo que debería con prudencia y sensatez, hacer en el "marco jurídico pertinente”. En caso de que existieran dudas acerca tal marco jurídico, el tribunal debe preguntarse (a) si el asesoramiento es en relación con los derechos, responsabilidades, obligaciones o recursos del cliente, ya sea bajo el derecho privado o público, y, en caso afirmativo, (b) si la comunicación entra dentro de la política justificación por el privilegio (39).

En contraste con el privilegio del asesoramiento jurídico, para los litigios debe considerarse especialmente el contexto del propósito dominante: la acción de litigar, presente o futura. El secreto en cuanto a los litigios no se extiende a cubrir los documentos obtenidos con el propósito de los litigios en caso de que estos existieran previamente. Los privilegios de litigio sólo son posibles dentro del contexto de un procedimiento contradictorio, excluyéndose a la parte investigativa y procedimientos inquisitivos (en Inglaterra, este sería el caso en materias de derecho de familia).

En ambas categorías de secreto profesional (asesoramiento jurídico y litigios) el privilegio es del cliente y no del abogado o del tercero. Así, sólo el cliente puede renunciar a él. Esta renuncia puede ser unilateral o bilateral, en cuyo caso se contrata con la cláusula de que no podrá ser renunciada sin el consentimiento de ambas partes. Por otro lado, la lectura de parte de un abogado de un documento en el juicio, incluso sin que el cliente exprese consentimiento, equivale a una renuncia a cualquiera del secreto, que se concede al documento en su conjunto, sin embargo, la mera referencia a un documento no equivale a una renuncia de privilegio en su totalidad (40).